Stf decide que ISS fica fora da base de cálculo do PIS e da Cofins

O Plenário do Supremo Tribunal Federal estabeleceu que os valores relativos ao Imposto sobre Serviços (ISS) devem ser retirados do cálculo do PIS e da Cofins. A determinação ocorre porque o dinheiro destinado à quitação do tributo municipal não pertence à companhia e, portanto, não pode ser qualificado como receita para a incidência das contribuições federais.

O entendimento foi consolidado por uma margem estreita de 6 votos a 5, durante o encerramento do julgamento de mérito nesta quarta-feira (21/10). O desempate a favor dos contribuintes veio com o voto do ministro Luiz Fux, que acompanhou o posicionamento do relator original do caso, o ministro aposentado Celso de Mello. A corrente vencedora também contou com os votos de Rosa Weber e Ricardo Lewandowski (ambos aposentados), além de André Mendonça e Cármen Lúcia. Conforme as regras regimentais da corte, os votos de Celso, Rosa e Lewandowski foram preservados mesmo após suas aposentadorias.

Ficaram vencidos os ministros Dias Toffoli — responsável por abrir a divergência —, Alexandre de Moraes, Edson Fachin, Gilmar Mendes e Luís Roberto Barroso (hoje aposentado), cujo voto também foi mantido. O grupo derrotado defendeu a permanência do ISS na composição de ambas as contribuições.

A discussão foi analisada por meio do Recurso Extraordinário 592.616, vinculado ao Tema 118 da repercussão geral. O processo teve início após uma contestação da Viação Alvorada contra um acórdão do Tribunal Regional Federal da 4ª Região, que havia validado a cobrança. A diretriz firmada pela corte servirá de parâmetro para a resolução de litígios semelhantes em todo o país.

Receita própria e valores de terceiros

A tese vencedora faz uma distinção clara entre o montante que entra no caixa empresarial e a fatia que de fato passa a compor o patrimônio da corporação. Para o relator, a quantia direcionada ao ISS possui finalidade pública e permanece apenas de forma provisória com quem presta o serviço. Conforme sua avaliação, essa passagem contábil é insuficiente para convertê-la em faturamento passível de tributação pelo PIS e pela Cofins.

O alicerce constitucional está ancorado no artigo 195, inciso I, alínea “b”, que autoriza a cobrança de contribuições sociais incidentes sobre a receita ou o faturamento. Na leitura de Celso de Mello, inserir na conta um valor pertencente ao Estado extrapola tal autorização, uma vez que equivale a classificar como receita da iniciativa privada um recurso que será repassado ao município.

Essa lógica aproxima o desfecho do julgamento da conhecida “tese do século”. Em 2017, ao debater o ICMS, o Supremo excluiu o tributo estadual da base de cálculo das mesmas contribuições federais. Celso avaliou que a fundamentação daquele caso anterior também se aplica ao ISS.

Durante a sessão de quarta-feira, Fux sustentou que a inclusão do imposto municipal no cálculo do PIS e da Cofins resulta na tributação de uma riqueza que não pertence ao prestador do serviço. André Mendonça também havia argumentado em favor da aplicação do precedente do ICMS para conferir maior coerência às decisões do tribunal.

Divergência

Por sua vez, Dias Toffoli rejeitou a transposição automática da solução adotada para o ICMS ao caso do ISS. Em sua visão, existem distinções entre os impostos, sobretudo porque o tributo municipal não opera sob a lógica da não cumulatividade observada no estadual. Ele ainda pontuou que o repasse do custo tributário ao consumidor final, por meio do preço, não descaracteriza tal parcela como parte da receita do prestador.

Dessa forma, o grupo minoritário concluiu que o valor cobrado pela prestação do serviço compõe o faturamento bruto passível de tributação, ainda que uma fração seja empregada posteriormente no pagamento do ISS.

A definição sobre os efeitos temporais da deliberação plenária ficou para uma ocasião posterior. Esse aspecto será determinante para regular o alcance da restituição de valores pelas empresas.

Fux apresentou a proposta de que a decisão passe a valer a partir da publicação da ata do julgamento, abrindo exceções para disputas judiciais e administrativas já em curso, bem como para obrigações anteriores que ainda não tenham sido quitadas. Contudo, a modulação temporal ainda precisa ser votada pelo colegiado.

Tese fixada

Ao término, o tribunal fixou a seguinte tese para o Tema 118:

O valor correspondente ao ISS não integra a base de cálculo das contribuições sociais referentes ao PIS e à Cofins, pelo fato de o ISS qualificar-se como simples ingresso financeiro que meramente transita, sem qualquer caráter de definitividade, pelo patrimônio e pela contabilidade do contribuinte, sob pena de transgressão ao artigo 195, inciso I, alínea “b”, da Constituição da República, na redação dada pela Emenda Constitucional nº 20/98.

RE 592.616 Tema 118