Stj define limites para aplicação retroativa do Tema 1.236 sobre bens

Em 13 de setembro de 2019, um viúvo de 79 anos e sua companheira compareceram ao cartório e escolheram, por intermédio de escritura pública, o regime da comunhão universal de bens. Quatro dias depois, ele faleceu.

Em 1º de fevereiro de 2024, mais de quatro anos após o óbito, o Supremo Tribunal Federal (STF) decidiria, em repercussão geral, no Tema 1.236, que essa escolha, até então vedada, poderia ser feita. A autonomia, no entanto, chegou tarde.

Poderia o precedente resgatar uma manifestação de vontade que, ao tempo em que foi exteriorizada, esbarrava em norma cogente? E, ainda que pudesse, a viuvez sem partilha dos bens do casamento anterior não imporia, por si só, a separação obrigatória? Ao julgar o Recurso Especial nº 2.217.405/SC, relatado pelo ministro Ricardo Villas Bôas Cueva, o Superior Tribunal de Justiça (STJ) respondeu negativamente a ambos os questionamentos.

E andou bem aquele tribunal superior. A autonomia privada, vetor central das relações familiares e patrimoniais, não se realiza à margem do tempo e da forma, mas pressupõe o amparo da segurança jurídica, que lhe confere previsibilidade e estabilidade. Prestigiar a liberdade é fundamental, desde que não seja ela convertida em instrumento de revisão retroativa de atos que, ao serem praticados, já nasciam sob o signo da vedação legal.

O julgamento no STJ

A união estável teve início em 16 de janeiro de 2013, quando o convivente já contava 73 anos de idade. A sentença aplicou o artigo 1.641, II, do Código Civil, reputou ineficaz a cláusula do regime de bens e assegurou à companheira a meação dos bens adquiridos onerosamente na constância da união, por força da Súmula 377 do Supremo Tribunal Federal. O Tribunal de Justiça de Santa Catarina reformou o julgado: aplicou o Tema 1.236 à escritura de 2019 e afastou a causa suspensiva com base no artigo 1.723, § 2º, do Código Civil.

O STJ restabeleceu a sentença por dois fundamentos autônomos e suficientes para o resultado:

* Aspecto temporal. A eficácia prospectiva do Tema 1.236 impede que a nova interpretação reconstrua o regime patrimonial de uma relação já extinta em razão do falecimento de um dos consortes. * Aspecto material. A ausência de inventário e partilha dos bens do casamento anterior atrai, também para a união estável, a separação obrigatória do artigo 1.641, I, do Código Civil, enquanto persistir a causa suspensiva prevista no artigo 1.523, I do mesmo Código.

Rejeitou-se, ainda, a alegada negativa de prestação jurisdicional: o tribunal de origem enfrentou de modo fundamentado as questões necessárias ao deslinde da causa, o que afasta a violação dos artigos 489 e 1.022 do Código de Processo Civil.

A escritura não foi anulada por inteiro. Preservou-se o reconhecimento da união desde 2013, e apenas a cláusula do regime de bens perdeu eficácia.

O alcance temporal do precedente

No Tema 1.236 (ARE 1.309.642/SP), o STF conferiu interpretação conforme à Constituição ao artigo 1.641, II, do Código Civil. A separação obrigatória ao maior de 70 anos deixou de ser regra cogente e passou a regime supletivo, afastável, nos casamentos e nas uniões estáveis, por expressa manifestação de vontade mediante escritura pública.

A decisão, porém, nasceu com eficácia prospectiva. O voto condutor ressalvou as “situações jurídicas já definitivamente constituídas” e advertiu que a alteração do regime só produz efeitos patrimoniais para o futuro. No plenário, o relator foi explicitó: nada do que se decidia afetaria o passado.

O Tribunal de Justiça de Santa Catarina entendeu respeitada a modulação porque a ação ainda pendia, sem trânsito em julgado, quando o Supremo decidiu. O Superior Tribunal de Justiça corrigiu a premissa. O acórdão local teria confundido a definitividade do processo com a definitividade da relação material. A morte extinguiu a união e abriu a sucessão, transmitindo-se a herança desde logo (artigo 1.784 do Código Civil). Os direitos do companheiro sobrevivente e dos herdeiros consolidaram-se segundo o regime então vigente — e é a essa consolidação, não ao trânsito em julgado, que a ressalva se refere.

Há ainda uma razão de lógica elementar. A faculdade que o precedente abriu às relações em curso — a de alterar o regime com efeitos prospectivos —, pressupõe relação viva e vontade bilateral. No mesmo sentido, quanto aos efeitos apenas prospectivos da alteração, colhe-se da doutrina de Tepedino, Teixeira e Nevares:

> O STF, em nome da autonomia privada, admitiu a sua alteração convencional prévia ao casamento se (e somente se) houver manifestação do casal por meio de escritura pública. Para o STF, pessoas acima de 70 anos que já estivessem casadas ou em união estável quando da edição do Tema 1.236 podem alterar o regime de bens, desde que haja autorização judicial (no caso do casamento) ou manifestação em escritura pública (no caso da união estável), com efeitos patrimoniais apenas para o futuro.

Falecido um dos cônjuges ou conviventes, não há exercício bilateral de autonomia possível. Dar eficácia hoje à escolha de 2019 seria atribuir a uma manifestação, então obstada por norma cogente, uma eficácia que ela nunca teve.

Objeta-se que a proposta do ministro Cristiano Zanin, de fixar como marco a publicação da ata, não constou da tese final, e que a interpretação conforme tende a operar com eficácia retroativa. São objeções sérias, mas não decisivas. A modulação foi expressa, o relator a incorporou ao voto, e o artigo 927, § 3º, do Código de Processo Civil autoriza modular os efeitos da alteração de jurisprudência dominante “no interesse social e no da segurança jurídica”.

O ponto central, para quem preza a liberdade, é outro: a autonomia privada não é inimiga da segurança jurídica, mas dela depende. Ninguém planeja o patrimônio da família, nem escolhe regime de bens com a serenidade que essa escolha exige, se sabe que a validade do seu ato poderá ser reescrita depois da sua morte por uma virada de jurisprudência. A reabertura de sucessões encerradas revelar-se-ia em desprestígio à manifestação da vontade.

Causa suspensiva e proteção patrimonial

Dispõe o artigo 1.523, I, do Código Civil que não deve casar o viúvo que tiver filho do cônjuge falecido enquanto não fizer o inventário dos bens do casal e dar partilha aos herdeiros. Quem se casar sem fazê-lo sujeita-se à separação obrigatória (artigo 1.641, I, do Código Civil). Já o artigo 1.723, § 2º, do mesmo Código, estabelece que as causas suspensivas não impedem a caracterização da união estável.

O tribunal de origem extraiu desse último dispositivo a irrelevância absoluta da causa suspensiva na união estável. O Superior Tribunal de Justiça distinguiu, com precisão, duas questões.

Caracterizar a união é uma coisa; definir o regime de bens que a rege é outra. O artigo 1.723, § 2º, do Código Civil, evita que a causa suspensiva se converta em impedimento à formação da família, mas não a torna indiferente ao patrimônio. A união existe; o regime, enquanto persistir a causa, é o da separação obrigatória.

O fundamento do artigo 1.523, I, do Código Civil, é patrimonial: evitar a confusão entre os bens do casamento anterior e os da nova entidade familiar antes que se individualizem os quinhões dos herdeiros. Esse risco não desaparece porque a família se constituiu sem celebração. A solução, aliás, já era aplicada pela 3ª Turma (REsp 1.616.207/RJ e AgInt no AREsp 2.505.816/GO).

É aqui que a equiparação substancial entre casamento e união estável cumpre seu papel. A Constituição manda facilitar a conversão da união em casamento (artigo 226, § 3º), e o próprio Supremo Tribunal Federal equiparou cônjuge e companheiro no direito sucessório (Tema 809). Seria incoerente impor a restrição ao casamento e poupá-la à união informal, e contraditório, ainda, criar um incentivo para que se fuja da regra pelo caminho menos formal.

A doutrina também já ensaiava abrandar o artigo 1.641 do Código Civil na união estável. O Enunciado 261 da III Jornada de Direito Civil, por exemplo, afasta a separação por idade quando o casamento é precedido de união estável iniciada antes do marco etário. A causa suspensiva, porém, é de natureza diversa: protege os herdeiros do casamento anterior e perdura apenas enquanto subsistir o motivo que a justifica.

Por isso, a restrição é transitória. Extrai-se do Enunciado 262 da mesma Jornada que concluídos o inventário e a partilha, admitida está a alteração do regime. Estaria, portanto, a alteração, ao alcance dos próprios interessados. E não se trata de restrição absoluta: na separação obrigatória comunicam-se os bens adquiridos na constância da união, desde que provado o esforço comum (Súmula 377 do Supremo Tribunal Federal e EREsp 1.623.858/MG).

Há, por fim, um aspecto que merece registro. Embora o Tema 1.236 tenha liberado a vontade quanto ao critério etário, o inciso I do artigo 1.641 do Código Civil permanece cogente. Afastar a trava da idade não afasta a trava da causa suspensiva.

Liberdade com segurança jurídica

As duas premissas do acórdão convergem para uma mesma ideia: a autonomia privada, para valer, precisa de tempo certo e de regras estáveis. O Tema 1.236/STF ampliou a liberdade de quem ainda pode exercê-la, mas não reescreve o regime de uma relação encerrada. A equiparação entre casamento e união estável, por sua vez, impede que a informalidade seja usada para driblar uma restrição de caráter patrimonial e transitório.

A lição prática é direta. Quem tem mais de 70 anos e vive em união estável pode, hoje, afastar o regime da separação de bens do artigo 1.641, II, do Código Civil, por escritura pública, com efeitos prospectivos. Mas deve fazê-lo em vida e regularizar antes o inventário e a partilha do casamento anterior, sob pena de esbarrar no regime da separação obrigatória – trava da causa suspensiva. Planejar cedo, formalizar em vida e sanear o passado patrimonial são os cuidados que o caso ensina.

Que o legislador reveja, no futuro, o caráter cogente do artigo 1.641 é debate legítimo e desejável. Mas é debate de política legislativa, não de interpretação do direito vigente. Enquanto a lei for esta, o Superior Tribunal de Justiça decidiu com acerto: liberdade com segurança jurídica.