Supremo Tribunal Federal discute a suficiência da sanção extrapenal

Por mais de uma década, a jurisprudência do Supremo Tribunal Federal sobre a relação entre direito penal e direito administrativo sancionador girou em torno de uma única pergunta: quando a decisão penal impede a persecução administrativa? A resposta, inserida em um debate extremamente complexo, se refinou com os anos, mas a direção permaneceu a mesma, sempre do penal para o extrapenal.

Contudo, em 27 de maio de 2026, no HC 269.154/SC, o ministro Gilmar Mendes formulou a pergunta inversa, ainda que sem anunciá-la como tal: quando a resposta administrativa suficiente pode tornar desnecessária, e, por isso, ilegítima, a resposta penal?

A questão não diz respeito à coisa julgada. Diz respeito à função do direito penal. Se a tutela penal de bens jurídicos é subsidiária, sua legitimidade depende de os demais instrumentos do ordenamento se mostrarem insuficientes. Se um desses instrumentos, acionado sobre os mesmos fatos, entrega reparação integral e efeitos preventivo gerais e específicos, a intervenção penal deixa de ser ultima ratio e passa a ser, apenas, mais uma ratio.

O próprio relator do HC 269.154/SC já identificara o problema anos antes, ao afirmar que “a relação entre direito penal e direito administrativo sancionador revela um nódulo problemático do sistema penal com o qual a doutrina especializada vem se ocupando desde o início do século XX” (Rcl 41.557/SP [1], voto do relator, p. 12). Os quatro julgados examinados a seguir mostram como o Supremo, com intensidade crescente, vem desfazendo esse nó. O mais recente deles indica que a harmonização entre as esferas sancionadoras não se resume a impedir a duplicação de punições: ela exige que o direito penal só seja acionado quando os demais instrumentos não bastarem.

Da independência relativa à subsidiariedade reversa

Em 2008, a 2ª Turma examinou um pedido de trancamento de ação penal por corrupção eleitoral (RHC 91.110/SP) sob a relatoria da ministra Ellen Gracie, com base no modelo clássico: “de acordo com o sistema jurídico brasileiro, é possível que de um mesmo fato (aí incluída a conduta humana) possa decorrer efeitos jurídicos diversos, inclusive em setores distintos do universo jurídico” (RHC 91.110/SP [2], fl. 364).

O modelo tinha duas marcas. A primeira era o critério de vinculação: só haveria impedimento em outra instância se o juízo criminal tivesse decidido de forma categórica pela inexistência do fato ou pela negativa de autoria. A segunda era a direção: no parecer ministerial incorporado ao voto, lê-se que “não há como admitir-se, salvo poucas exceções previstas no ordenamento jurídico brasileiro, que a investigação criminal se subordine às conclusões das esferas extrapenais. O que há, em regra, é o inverso” (idem, fl. 362).

Doze anos depois, a mesma 2ª Turma enfrentou o caso Fernando Capez na Rcl 41.557/SP. Sob a relatoria do ministro Gilmar Mendes, o voto adotou a ideia de independência mitigada, fundamentada nos “princípios constitucionais reitores do sistema penal, principalmente da proporcionalidade, da subsidiariedade e da necessidade“ (p. 16 do voto do relator). O colegiado destacou que “a compreensão acerca de fatos fixada definitivamente pelo Poder Judiciário no espaço do subsistema do direito penal não pode ser revista no âmbito do subsistema do direito administrativo sancionador” (p. 14).

A decisão apoiou-se no magistério de Helena Lobo da Costa: “em nossa doutrina e, especialmente, em nossa jurisprudência prevalece ainda o paradigma de ‘independência entre as instâncias’, que além de não apresentar fundamentação científica convincente, gera diversos resultados paradoxais. Além disso, constrói um modelo que pouco se coaduna com a ideia de unidade da ordem jurídica, como um sistema jurídico estruturado e dotado de racionalidade interna” [3]. O voto sintetizou a questão afirmando que “círculos concêntricos de ilicitude não podem levar a uma dupla persecução e, consequentemente, a uma dupla punição” (p. 16 do voto do relator).

Em 2023, na Rcl 57.215, a 2ª Turma avançou ao equiparar a rejeição da denúncia por ausência de justa causa material à sentença absolutória de mérito. O ne bis in idem passou a ser fundamentado também na boa-fé objetiva: “o fundamento protetivo do ne bis in idem refere-se à boa-fé objetiva e à vedação do comportamento contraditório por parte do Estado, por seus órgãos ou agentes, na perspectiva do venire contra factum proprium, consistente na estabilização de sua situação jurídica do arguido perante o Estado, desde que exauriente a decisão quanto à negativa da autoria ou à inexistência dos fatos” [4] (ementa, p. 1-2).

O caso concreto e os limites da nova tese

O HC 269.154 envolveu a condenação de um ex-prefeito de Pinhalzinho (SC) por uma missão oficial à Europa com custo de R, sem prejuízo de um acordo de não persecução cível (ANPC) que previu ressarcimento integral, multa civil em dobro e palestras em escolas. O ministro Gilmar Mendes concedeu a ordem de ofício e absolveu o paciente na esfera criminal, apontando a suficiência da resposta da improbidade administrativa.

Para o relator, “o subsistema sancionatório da improbidade administrativa dispõe de instrumentos próprios, variados e graduáveis, aptos a reprovar a conduta de modo proporcional à sua efetiva gravidade […] não se admite […] a sobreposição automática e indiscriminada da via penal – a mais grave e estigmatizante de todas as respostas do ordenamento, por incidir sobre o direito à liberdade – a fatos cuja gravidade já foi aferida e adequadamente respondida pela instância própria” (HC 269.154/SC [5], p. 22/23).

A decisão resgata o entendimento de Nilo Batista, para quem o direito penal é “remédio sancionador extremo e deve ser ministrado apenas quando qualquer outro se releve ineficiente” [6], reforçando que “a independência relativa entre as esferas penal, cível e administrativa jamais significou autorização para a sua mobilização cumulativa e indistinta, como se todo ilícito administrativo houvesse de converter-se, necessariamente, em ilícito penal” (p. 23).

A própria decisão pontua que a medida possui limites: “conquanto o ANPC não seja per se causa de esvaimento de justa causa no processo penal, há, no caso dos autos, inequívoco conjunto de eventos processuais que demonstra a suficiência e adequação da sanção cível” (p. 24). O entendimento consolida que o Estado só deve recorrer à pena quando os demais instrumentos do ordenamento jurídico não forem suficientes.