Supremo Tribunal Federal debate regras para detração de pena por recolhimento noturno

No último dia 14 de outubro, o ministro Alexandre de Moraes devolveu a vista do Recurso Extraordinário 1.598.180, leading case do Tema 1.454 da repercussão geral, e o processo seguiu para julgamento presencial no Plenário.

A pergunta parece resolvida há quatro anos: o tempo em que o acusado ficou obrigado a dormir em casa e a passar as folgas trancado, por força do artigo 319, V, do CPP, deve ser abatido da pena? O Superior Tribunal de Justiça disse que sim no Tema Repetitivo 1.155. O relator no Supremo, ministro Cristiano Zanin, também diz que sim. A divergência está no quanto, e ela tem consequências que vão bem além da aritmética.

A proposta do relator já não é só uma proposta. Em agosto, no AP 2.276 AgR, um dos processos do 8 de janeiro, o Plenário reconheceu a detração por maioria, nos termos da fundamentação do voto de Zanin, que se tornou redator do acórdão. Ficaram vencidos os ministros Alexandre de Moraes, Dias Toffoli, Flávio Dino e Nunes Marques. A fundamentação vencedora reproduz a escala por regime que o relator levou ao Tema 1.454. Se o Plenário confirmar esse desenho na repercussão geral, a regra passará a valer para todo o país.

Dois tribunais, duas contas

O Tema 1.155 do STJ, julgado pela 3ª Seção em 23 de novembro de 2022 no REsp 1.977.135/SC, sob relatoria do ministro Joel Ilan Paciornik, fixou três proposições. O recolhimento noturno e nos dias de folga compromete o status libertatis e deve ser detraído. A tornozeleira não é condição para isso. E as horas de recolhimento devem ser convertidas em dias, desprezada a fração inferior a 24 horas. O método mede a restrição pelo que ela durou de fato.

A tese que o ministro Zanin propôs no Tema 1.454, registrada na certidão de julgamento da sessão virtual de junho, segue outro caminho. A detração é constitucional “desde que haja semelhança e homogeneidade entre a medida cautelar cumprida e a pena imposta na sentença condenatória”. Ela deve ser feita integralmente quando o regime inicial for aberto, na proporção de dois dias de recolhimento para cada dia de pena quando for semiaberto e, quando for fechado, de forma diferida, aplicando-se a proporção do semiaberto só depois da progressão.

O próprio voto reconhece que o novo critério “pode ser mais gravoso” do que o do STJ, que vinha sendo aplicado pelos juízos de execução de todo o país, e propõe preservar as detrações já calculadas com base no Tema 1.155. A modulação é honesta. Ela também admite que o Supremo está trocando uma régua por outra, e não apenas confirmando a que existia.

Um exemplo hipotético mostra o tamanho da troca. Imagine três acusados, cada um submetido a trezentos dias de recolhimento entre 20h e 6h, com folgas aos sábados e domingos. São cerca de 214 dias úteis, a dez horas por noite, e 86 dias de folga, a 24 horas cada. Somam 4.204 horas, ou 175 dias pelo método do STJ, para os três, qualquer que seja a sentença.

Pela escala proposta, o condenado ao aberto abate 300 dias, o condenado ao semiaberto abate 150 e o condenado ao fechado não abate nada enquanto não progredir. A mesma cautelar, cumprida da mesma forma, passa a valer três quantias diferentes.

Aberto já é recolhimento noturno

O ponto mais forte do voto está no regime aberto, e convém reconhecê-lo. O artigo 36, § 1º, do Código Penal define o aberto como trabalho fora do estabelecimento, sem vigilância, com o condenado “permanecendo recolhido durante o período noturno e nos dias de folga”. A semelhança com o artigo 319, V, do CPP é quase literal. Se a lei descreve o cumprimento da pena no aberto com as mesmas palavras que usa para a cautelar, contar um dia por um dia has apoio no texto.

Esse argumento, porém, prova menos do que parece. Ele mostra que o recolhimento cautelar se parece com o aberto. Não mostra por que a semelhança com o regime fixado na sentença deveria governar o desconto. A detração olha para trás. O artigo 42 do Código Penal manda computar na pena “o tempo de prisão provisória”, e tempo é algo que o acusado já viveu quando a sentença chega.

O regime inicial é decidido depois e responde a outras perguntas, como a quantidade de pena, a reincidência e as circunstâncias judiciais. Fazer o valor de uma restrição passada depender de uma decisão futura sobre outra coisa é medir o objeto com a régua errada.

O voto do relator aponta o fundamento certo e chega a uma conclusão que não decorre dele. Segundo o texto, o que justifica o desconto é a “identidade material” entre a restrição sofrida no processo e a sanção imposta ao final, porque em ambos os casos o Estado limita a liberdade de locomoção em razão do mesmo fato. A identidade material está do lado da restrição sofrida, que é a mesma para os três acusados do exemplo. O que muda de um para outro é só a sentença.

Taxa de câmbio que a execução não conhece

A escala supõe que um dia de pena no aberto vale menos que um dia de pena no semiaberto, numa razão de dois para um. A execução penal não trabalha com essa conversão em nenhum outro lugar.

Quando o condenado regride do aberto para o semiaberto, o artigo 118 da LEP fala em transferência para regime mais rigoroso e, no inciso II, em somar a nova condenação “ao restante da pena em execução”. Os dias já passados no aberto continuam valendo como dias de pena, sem redução pela metade. Quando progride, os dias passados no fechado não valem em dobro. A pena é contada em tempo, e o regime é a forma de cumprir esse tempo.

A proporção de dois para um entra no sistema, portanto, por uma única porta: a da cautelar que antecede a sentença. É uma taxa de câmbio criada para a detração e válida só para ela. O voto não indica de onde vem o número dois. Ele diz que a equivalência com o semiaberto é parcial e que a proporção “reflete a menor intensidade da equivalência”. O argumento justificaria qualquer outra fração.

Se o acusado em recolhimento passa à noite em casa o que o condenado do semiaberto passa no estabelecimento, e se o semiaberto com trabalho externo autorizado tem, de dia, rotina parecida com a de quem está em liberdade cautelar, a diferença real pode ser bem menor que metade. Também pode ser maior. Sem métrica declarada, a proporção é uma escolha.

O método do STJ não precisa de taxa de câmbio porque mede a privação na unidade em que ela ocorreu. Quem ficou dez horas recolhido abate dez horas, e o resultado é o mesmo para qualquer regime. Curiosamente, o voto do relator transcreve doutrina de Carlos Henrique Borlido Haddad no mesmo sentido, segundo a qual as horas de recolhimento devem ser descontadas “na mesma proporção”, pelo equivalente em horas de cumprimento de pena.

Homogeneidade que ninguém exige da preventiva

O requisito de “semelhança e homogeneidade” vem do RHC 190.429 AgR, relatado pelo ministro Edson Fachin na 2ª Turma, citado no voto. Aplicado com coerência, ele traria um problema para a prisão preventiva.

O acusado que passa trezentos dias preso em cela comum e é condenado ao aberto sofreu restrição muito mais intensa do que a pena que recebeu. Se a detração dependesse da equivalência entre cautelar e regime, ele deveria abater mais de trezentos dias. Ninguém propõe isso, e com razão: o artigo 42 conta o tempo de prisão provisória dia por dia, sem converter pela intensidade.

A homogeneidade, então, só opera num sentido. Quando a cautelar é mais grave que a pena, o desconto fica no tempo e não cresce. Quando a cautelar é mais leve que o regime fixado, o desconto encolhe. Um critério de equivalência que só funciona para reduzir o crédito do acusado deixa de ser critério de equivalência. Na prática, transfere para o acusado o risco da sentença que ainda não existia quando ele cumpria a cautela.

O diferimento no fechado agrava o problema. O condenado ao fechado só recebe o crédito depois de progredir, e a progressão depende do cumprimento de uma fração da pena. Ele terá de alcançar a fração sem o tempo de recolhimento já sofrido e só então verá esse tempo abatido pela metade. A cautelar cumprida antes da sentença deixa de antecipar a progressão, que é o efeito mais concreto da detração na vida de quem está preso.

Objeção do fechado

A melhor objeção à crítica merece resposta direta. Sem a escala, o condenado ao fechado não receberia por uma noite em casa o mesmo crédito de um dia inteiro em cela? A resposta é não, se o método for o do STJ. Contadas as horas, o recolhimento das 20h às 6h rende pouco menos de meio dia de pena por noite útil. O exemplo dos três acusados dá 175 dias para cada um, e não 300. A objeção atinge a contagem dia por dia, que é a regra proposta pelo próprio voto para o aberto, e não a contagem por horas.

A escala também falha no teste de isonomia que invoca. O voto quer impedir que o condenado ao semiaberto “seja beneficiado na mesma medida” que o condenado ao aberto. A comparação relevante para a detração, contudo, é entre pessoas que sofreram a mesma restrição. Dois acusados submetidos à mesma cautelar, pelo mesmo tempo, têm o mesmo crédito a receber. Tratá-los de modo diferente porque a sentença de um saiu mais dura soma ao rigor da pena um segundo rigor, aplicado sobre a restrição que ambos sofreram igualmente.

O que o Plenário ainda pode corrigir

O Tema 1.454 tem um mérito que deve ser preservado. Ele leva ao Supremo, em repercussão geral, a constitucionalidade da detração do recolhimento noturno, que até pouco tempo a jurisprudência da própria corte negava, como reconhece o voto do relator. A tese também afasta a exigência de monitoramento eletrônico, em linha com o STJ. Nada disso depende da escala por regime.

O ajuste possível está ao alcance do Plenário sem mudar a premissa do relator. Basta que a equivalência seja buscada entre a restrição sofrida e o tempo de pena, e não entre a cautelar e o regime fixado depois. A contagem por horas faz isso, dispensa taxa de conversão, vale para os três regimes e já está consolidada nos juízos de execução. Tem ainda a vantagem que o voto procura na modulação: não piora a situação de quem já teve a detração calculada.

O Supremo decidiu no AP 2.276 AgR um caso de regime aberto, em que a escala e a contagem integral coincidiam. No Tema 1.454, a decisão alcançará também os condenados ao semiaberto e ao fechado, e é ali que as duas réguas se separam. Para eles, a pergunta do título tem uma resposta que não deveria depender do juiz da sentença: uma noite em casa vale as horas que a pessoa passou trancada.